Угода про неконкуренцію є за своєю природою поєднанням трудового та цивільного права, відтак в залежності від суб'єктного складу такий договір укладають між бізнес - партнерами; керівником компанії та членами наглядової ради; роботодавцем та працівником; між суб'єктами господарювання (в тому числі про обов'язок не переманювати працівників); тощо.
Такий вид договору до нас прийшов з країн англо-саксонської системи права, де в основному поширений у сфері господарювання. Оскільки економічна конкуренція в Україні зростає чим раз більше, - більшість українських компанії перейняли досвід закордонних колег та намагаються захистити свій бізнес шляхом укладення угод про неконкуренцію. Якщо відносини між суб'єктами господарювання в рамках домовленості про неконкуренцію є більш - менш урегульовано національним законодавством, то відносини між роботодавцем та працівником в цій частині - не зовсім. Це призводить до різного тлумачення договору і відповідно до різної практики захисту прав сторін договору в національних судах. Ще донедавна угоду про неконкуренцію між роботодавцем та працівником розцінювали як обмеження прав працівника на працю, оскільки предметом такого договору є пряме обмеження працівника: не працювати на конкурента як під час дії угоди так і не працювати на конкурента після припинення дії договору - протягом досить тривалого часу. Однак, ринок диктує свої правила. Відповідно, всі учасники ринку, незалежно від того чи ці правила чітко визначені законодавством чи ні - їх дотримуються з власного волевиявлення та бажання; всі зацікавлені у взаємній співпраці.
Поговоримо про неконкуренцію в українському ІТ бізнесі між замовником ІТ послуг та їх безпосереднім виконавцем (надавачем послуг). Всі українські ІТ фахівці виконують роботу в рамках:
- трудового договору чи контракту (штатний працівник компанії)
- гіг - контракту (в рамках режиму Дія Сіті)
- договору про надання послуг (відповідно господарської діяльності фізичної особи - підприємця)
Трудовий договір укладається компанією з працівником для виконання останнім певних чітко визначених обов'язків, трудових функцій в компанії. Якщо працівник не має доступу до комерційної таємниці; не виконує функцій, які потребують спеціальних навиків та знань; не створює об'єктів прав інтелектуальної власності, що впливають на бізнес роботодавця в цілому; не потребує спеціального навчання та проходження відповідної кваліфікації знань, то і угоду про некункуренцію укладати, на мою думку, не потрібно. Адже такий працівник не може нести загрозу для бізнесу працюючи на конкурента під час дії трудового договору чи після його припинення. Укладення угоди про неконкуренцію з таким працівником буде нічим іншим як обмеженням свободи працівника на працю та порушенням його трудових прав. Саме така угода з таким працівником і буде визнана недійсною відповідно до ст.9 КЗпП України, а отже такою, що не підлягає виконанню в частині заборони працювати на конкурента. Насправді ж ІТ спеціалістів таких мало, які б не мали доступу до комерційної таємниці та виконували функції, які не будуть нести загрози для бізнесу, репутації компанії, не впливають на результат замовлення послуги в цілому проекті. Відповідно, з більшістю ІТ працівників укладають угоду про неконкуренцію.
Положення про неконкункуренцію з ІТ спеціалістом можуть бути включені до трудового договору або можуть бути предметом окремої угоди. Але є нюанс. Якщо з працівником укладено трудовий контракт як особливий вид трудового договору, тоді краще умови про неконкуренцію прописати в самому контракті як окрему главу (до прикладу). А якщо з працівником укладається трудовий договір, що оформляється наказом чи розпорядженням, тоді потрібно укладати окрему угоду з врахуванням специфіки функцій працівника та унікальності сфери діяльності роботодавця (а точніше проекту над яким працює спеціаліст).
Справа в тому, що положення ст.9 КЗпП України щодо недійсності умов договорів про працю, які погіршують становище працівників, не поширюються на контрактну форму трудового договору. І хоча Конституційний Суд України у своєму рішенні №12-рп/98 від 09.07.1998р. зазначив, що умови трудового контракту які погіршують становище працівника вважаються недійсними за ст. 9 КЗпП (так само як і трудового договору), однак вказав на відмінність правової природи такого “погіршення становища”. У цьому ж рішенні Суд визначив, що “незважаючи на застереження, які містяться у Кодексі законів про працю України та інших актах трудового законодавства і спрямовані на захист прав громадян під час укладення ними трудових договорів у формі контрактів, сторони в контракті можуть передбачати невигідні для працівника умови. Оскільки, при укладенні угоди сторони досягли домовленості і працівник погоджується не вступати в інші трудові відносини чи під час дії трудового договору чи після його припинення - то така умова договору не може погіршувати становище працівника”.
Апеляційний суд Тернопільської області при розгляді цивільної справи №607/1440/17-ц від 10.07.2017р. застосував саме цю судову практику та рішення Конституційного Суду України, а своїм рішенням, так би мовити, захистив права роботодавця щодо обмеження у співпраці з конкурентами під час дії договору з працівником так і три роки після припинення дії договору з працівником.
Щодо працівника оформленого за наказом чи розпорядженням, - слід укладати окрему угоду про неконкуренцію, як з фізичною особою, яка за дотримання умов неконкуренції отримає додаткову винагороду. В такому разі сторони укладають правочин за змістом який буде відповідати нормам цивільного права. Винагорода за дотримання умов неконкуренції не дає можливості тлумачити цей правочин як трудовий і як погіршення становища працівника. Хтось можливо скаже, що така угода буде нікчемною в силу ст. 228 ЦК України, тобто угода є такою, що порушує публічний порядок оскільки порушує конституційні права і свободи громадянина на вибір професії, праці. З цього приводу Верховний Суд України 02.07.2020р. (справа №910/4932/19) сформував правовий висновок про перелік правочинів, які можуть порушувати публічний порядок і є відповідно нікчемними договорами. Серед них є договора, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема це правочини що укладені всупереч комунальної, державної, приватної власності, тощо.
Відтак, такій угоді спокійно можна прописувати положення про те, що працівник не буде працювати на будь яку компанію конкурента; не буде провадити особисто чи через родичів/знайомих бізнес, котрий схожий на бізнес теперішнього роботодавця; не буде переманювати працівників компанії до іншої компанії чи до себе в інший бізнес; не буде поширювати інформацію яка йому стала відома в рамках виконання покладених на нього функцій, і т.д.. Сума винагороди працівнику в такому договорі визначається за домовленістю сторін. Так само як і термін її виплати.
Київським апеляційним судом було прийнято постанову 17.08.2022р. у справі №761/15245/18, якою встановлено законність, правомірність угоди про неконкуренцію укладеної між роботодавцем та працівником, як такої що не може вважатись нікчемною чи недійсною. Отож, як бачимо судова практика про неконкуренцію в Україні починає розширюватися, а такі угоди стають все частіше предметом спорів у судах України.
З гіг контрактерами все простіше, адже істотні умови угоди про неконкуренцію передбачено спеціальним ЗУ “Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні” у статті 27.
У вказаній статті зазначено що угода про неконкуренцію між резидентом Дія Сіті та фахівцем обов'язково повинна бути письмовою і обов'язково відплатною. В цьому реченні є аж чотири важливих моменти, які потребують аналізу та дотримання їх на практиці.
По - перше. Хто є фахівцем? Згідно терміну визначеного цим самим Законом у статті 1, - “фахівець” це: 1) працівник 2) гіг - спеціаліст резидента Дія Сіті 3) ФОП залучений резидентом Дія Сіті. Оскільки працівником в нас є особа, яка влаштована на роботу за трудовим договором на підставі наказу чи розпорядження або особа з якою укладено трудовий контракт як особливий вид трудового договору, то логічно, що дана норма закону дає нам право укладати угоду про неконкуренцію зі всіма працівниками незалежно від їх форми оформлення. Як наслідок, ст. 27 ЗУ “Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні” дає можливість і право укладати угоду про неконкуренцію з будь - яким ІТ спеціалістом, незалежно від того в статусі кого він виконує роботу (працівника, гіг контрактера чи ФОПа).
По - друге. Вищезазначена стаття передбачає утримання від вчинення конкурентних дій щодо резидента Дія Сіті, а не всіх роботодавців. Справа в тому, що даний Закон спрямований на встановлення взаємовідносин в режимі Дія Сіті, однак сам Закон визначає, що втрата роботодавцем статусу резидента Дія Сіті не призводить до припинення трудових відносин за трудовим контрактом та не впливає на чинність трудового контракту в тому числі його окремих положень (ст. 16). Натомість гіг - контракт вважається припиненим через три місяці після втрати статусу резидента Дія Сіті роботодавцем (ст. 18). Отже, втрата статусу роботодавцем резидента Дія Сіті не припиняє, не скасовує і ніяким чином не впливає на будь які інші договора укладені з ІТ спеціалістом, окрім гіг - контракту. В подальшому гіг - контрактера або можна оформити як “штатного” працівника або ФОПа на тій самій позиції, з тими самими функціями та обов'язками, які він виконував як гіг - контрактер. Відповідно, угода про неконкуренцію залишиться діючою та чинною.
По - третє. Угода про неконкуренцію має бути відплатною. Ця норма закріплена як обов'язкова до виконання при укладенні такої угоди з резидентом Дія Сіті зі сторони роботодавця. В іншому випадку така угода буде вважатися нікчемною (ч. 4 ст. 27).
Ну що ж, дійшли до питання, яке цікавить найбільше обидві сторони співпраці - винагорода за обов'язок утримання від неконкуренції. Ще донедавна такої винагороди роботодавець не виплачував, а на працівника в більшості випадків був накладений тільки штраф за невиконання умов неконкуренції. Аналізувавши вище трудові договора з працівником, - можна було дійти висновку, що при наявності винагороди за дотримання обов'язку утримуватись від конкуренції такий договір ніяким чином не може погіршувати стан працівника, а відповідно не може бути визнаний недійсним. За чітко визначеною нормою спеціального Закону - угода про неконкуренцію з резидентом Дія Сіті тим більше повинна бути відплатною. Отож, як не крути, а за обов'язки не конкурувати, - працівнику платити треба. Питання тільки скільки і коли?
Все залежитиме від того як сторони домовляться між собою та зафіксують ці домовленості в угоді (чи окремих положеннях контракту з працівником). Якщо працівник погодився отримувати оплату за виконану роботу враховуючи свій обов'язок не конкурувати ані під час співпраці з роботодавцем ані декілька років після припинення такої співпраці, то ця сума буде або символічною (якщо це обов'язкова істотна умова договору з гіг - контрактером до прикладу) або навіть відсутня, але в цьому випадку угода про неконкуренцію повинна бути пов'язана з виконанням основного договору про співпрацю як доказ того, що такий обов'язок працівника оплачується разом з виплатою йому винагороди за роботу (угода з ФОПом до прикладу). В такому випадку працівник не може вимагати від роботодавця в майбутньому ніяких додаткових виплат, преференцій, тощо. Натомість обов'язок не конкурувати в нього залишається.
Я б порадила не маніпулювати становищем ані роботодавцям ані працівникам. І не прописувати в угодах це як обов'язок, а більше як додатковий стимул за винагороду. Адже, будь яка угода про неконкуренцію є тісно пов'язана з виконанням трудових обов'язків на певній позиції в компанії і сума компенсації за обов'язок не конкурувати має бути розумна по відношенню до важливості виконуваної роботи на проекті. Суд при розгляді будь якої справи бере до уваги всі об'єктивні важелі для визначення справедливої суми за такий додатковий обов'язок працівника, а також для визначення штрафних санкцій при порушенні умов угоди. Найкраще буде, якщо ця сума буде наперід обумовлена сторонами і прописана в окремій угоді про неконкуренцію, що свідчить про волю сторін на укладення правочину.
Строк обов'язку не конкурувати після закінчення співпраці з роботодавцем також не може бути довічним чи навіть довготривалим. Все також залежить від унікальності бізнесу роботодавця (проекту) та від специфіки роботи працівника, його здібностей, навиків чи знань. Не може застосовуватись цей строк обов’язку неконкурувати до всіх працівників однаково.
Щодо строку виплати компенсації за неконкуренцію - тут можна сказати тільки одне. Компенсація може бути виплачена періодично чи частинами; на початку дії угоди авансом чи в кінці строку дії угоди чи навіть в обумовлений інший термін (через три роки до прикладу).
По - четверте. Угода про неконкуренцію повинна бути завжди в письмовому вигляді. До письмових прирівнюються і електронні. Мається на увазі ні в якому разі - не усна домовленість. Це пов'язано з тим, що домовленість про неконкуренцію має багато моментів до узгодження сторонами, такі як: зміст поняття неконкункуренції в угоді; термін дії самої угоди; визначення суми компенсації, спосіб її виплати та терміни; географічне поширення умов про неконкуренцію; визначення виду відповідальності у разі невиконання умов угоди; збереження зобов'язань перед новим власником компанії (роботодавця); можливість перегляду угоди та/чи внесення до неї змін; підстави для припинення чи дострокового розірвання; визначення способів вирішення спорів у разі їх виникнення, тощо.
Угода про неконкуренцію з ФОПом. Найбільш поширений в Україні тип договору і такий який найбільше викликав у свій час дискусій та тлумачень. Договір про надання ІТ послуг підприємцем в свій час прирівнювали до трудового договору, а не господарського, що призводило до неможливості обмежувати такого працівника в праві на працю. Зараз тенденція трактувань змінилася, адже навіть в режимі Дія Сіті дозволено залучати підприємців до виконання робіт на проекті і відповідно укладати з таким угоду про неконкуренцію в ІТ сфері. Юристи доводять, що такі відносини з роботодавцем базуються в першу чергу на свободі укладення договору, на справедливості умов договору та обов'язковості виконання взятих на себе зобов'язань виключно за своїм бажанням відповідно до зареєстрованих належним чином видів діяльності підприємця. Тому, чи угода про неконкуренцію з підприємцем укладена як окремий документ чи включені положення про неконкуренцію в договір про співпрацю - не має суттєвого значення. Основне, щоб всі важливі умови щодо обов’язку підприємця не створювати замовнику конкуренцію - були зафіксовані в самому договорі.
В силу вищесказаного, зупинятись на цьому типі відносин я не буду, окрім одного.
Фізична особа підприємець є незалежним суб'єктом господарювання та учасником ринкових відносин, відтак змагається за економічну конкуренцію так само як і інші суб'єкти господарювання. Угода про неконкуренцію по своїй природі має обмежувальний характер щодо здійснення певного виду діяльності протягом певного періоду часу. В даному випадку сторони такої угоди (як компанія замовник та підприємець) узгоджують певні дії, що впливають на економічну конкуренцію.
Узгоджувальними діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь якій формі, а також будь яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (ч. 1 ст. 5 ЗУ “Про захист економічної конкуренції”).
Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджувальні дії, є учасниками узгоджувальних дій. Відповідно до ст. 6 цього ж Закону - антиконкурентними узгоджувальними діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. До таких дій зокрема відносяться: усунення з ринку або обмеження доступу на ринок інших суб'єктів господарювання; застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставлять останніх у невигідне становище в конкуренції; суттєво обмежують конкурентноспроможність інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин, тощо. Закон передбачає перелік узгоджувальних дій, які можуть бути дозволені і які не можуть бути дозволені органами Антимонопольного комітету України.
На сьогоднішній день за таким дозволом на узгоджувальні дії при укладенні угоди з підприємцем ніхто не звертається. ЗУ “Про захист економічної конкуренції” не містить прямої норми про необхідність отримання такого дозволу на узгоджувальні дії при укладенні угоди про неконкуренцію. Однак, слід пам'ятати, що в Україні проводиться реформа антимонопольного законодавства, що спрямована на посилення захисту економічної конкуренції в Україні. У Верховній Раді України перебуває законопроект №5431 від 27.04.2021р. і незабаром в 2023 році, - буде прийнятий, можливо зі змінами, який значно розширює функції та повноваження антимонопольного комітету, а також вносить суттєві зміни до законодавства про економічну конкуренцію, Господарсько - Процесуального Кодексу України, тощо. Це може означати, що укладення угоди про неконкуренцію буде потребувати отримання попереднього дозволу, який отримується за відповідну плату і отримання такого забирає досить часу. З іншої сторони дозвіл на такі узгоджувальні дії дасть більше захисту замовнику ІТ послуг від конкурентних дій з боку виконавця, а значить сформує практику належного захисту сторін такого Договору.
Як бачимо, станом на зараз не можна сказати, що правове регулювання угод про неконкуренцію в Україні відсутнє взагалі, незалежно від того між ким така угода укладається. Слід пам'ятати, що в Україні діє Паризька конвенція про охорону промислової власності (Paris Convention for the Protection of Industrial Property), під дію якої підпадає Угода про неконкуренцію (зокрема стаття 10 bis). Відповідно до ст. 9 Конституції України - чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Оскільки найвищу юридичну силу має Конституція, потім міжнародні договори, конвенції і тільки після них кодекси, закони, то і застаріла ст. 9 КзПП не може обмежувати відносини про неконкуренцію які виникають між працівником та роботодавцем (замовником та надавачем послуг) коли ці відносини належним чином узгоджені та зафіксовані у відповідній угоді.
Як висновок, хочу сказати, що іноземному замовнику ІТ послуг не слід боятись українського виконавця/працівника безпосередньо як такого, що при порушенні ним угоди про неконкуренцію, останній не буде нести відповідальності, бо це питання не врегульоване на законодавчому рівні в Україні. Це не так. Законодавство хоч і не досконале і потребує змін, однак при правильному оформленні угоди про неконкуренцію, - свої права на захист бізнесу від неконкуренції - однозначно можна захистити. І не важливо як оформлений працівник.
Не слід боятись українського законодавства і працівнику/виконавцю послуг коли просить відповідну компенсацію за дотримання умов неконкуренції. Особливо за дотримання таких умов тривалий час після співпраці з роботодавцем (замовником). Адже ці рік, два, три - працівник затрачає на бізнес свого колишнього роботодавця. Якщо Ваші здібності та унікальність Ваших навиків написання коду (до прикладу) - є вкрай затребуваними на ринку і за таких як Ви - замовники конкурують між собою - то чому б і не отримати належну компенсацію згідно угоди про неконкуренцію? Утримання від конкурентних дій - не рабство; це можливість отримувати гідну винагороду!)
Не зловживайте правами і не нехтуйте обов'язками, тоді законодавство спрацює на Вашу користь!)
*27.04.2023